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¿El seguro de D&O debe amparar los importes dejados de tributar por una Sociedad? Comentario de la STS de 29 de enero de 2019.

El pasado 29 de enero de 2019 se dictó sentencia por la Sala Primera del Tribunal Supremo en virtud de la cual, se da un nuevo paso en la configuración del seguro de D&O. En concreto, se establece que la compañía aseguradora deberá cubrir las deudas tributarias de los administradores sociales, anulando la sentencia de la AP de Asturias y confirmando el criterio seguido por el Juzgado de Primera Instancia.

Del resumen de los antecedentes, cabe destacar que los demandantes eran los administradores sociales de una S.L., que en el año 2011 suscribió una póliza de responsabilidad civil de administradores que incluía también gastos de defensa.

Bajo la vigencia de esta póliza, la AEAT tramitó un procedimiento administrativo sancionador en el que se acabó declarando la responsabilidad subsidiaria de ambos administradores sociales, por impago de deudas tributarias de la S.L., por importe de 66.713,32€.

Los administradores sociales demandaron a la compañía aseguradora, entendiendo que tales sumas, junto con 924,44€ de gastos de defensa, debían estar cubiertas por el seguro de D&O, a lo que la compañía aseguradora se opuso, esgrimiendo que (siempre según la sentencia) el impago de impuestos, multas y sanciones, no quedaba incluido en el concepto de “pérdida” y que se encontraban expresamente excluidos de cobertura en el contrato de seguro:

El art. 1 de las CCGG de la póliza, disponía que: ““El Asegurador pagará por cuenta de cualquier Persona Asegurada, toda Pérdida procedente de, o a consecuencia de, cualquier Reclamación presentada contra la misma por primera vez durante el Período de Seguro, salvo cuando dicha Persona Aseguradora sea indemnizada por la Sociedad Asegurada”.

El art. 2.19.3 CCGG establecía que: “Pérdida no incluye impuestos, contribuciones a la Seguridad Social, multas o sanciones impuestas en virtud de la ley o la parte que corresponda al incremento de cualquier indemnización en concepto de daños punitivos, ejemplarizantes o sancionadores, daños que no sean asegurables en virtud de la ley aplicable a esta póliza, o Gastos de Limpieza.”

La compañía aseguradora entendía que era una cláusula delimitativa del riesgo, criterio que fue respaldado por la Audiencia Provincial tras la estimación inicial de la demanda por parte del Juzgado de 1ª Instancia. Ahora bien, el TS revocó esta calificación de la cláusula.

En primer lugar, se recoge en el FJ Segundo la distinción habitual entre las cláusulas delimitativas y las limitativas, debiendo estas últimas cumplir con los requisitos formales del art. 3 LCS (destacadas de un modo especial y expresamente aceptadas), destacando que ““en la práctica esta distinción no es tan clara. Así, por ejemplo y por lo que interesa en el presente caso, hay cláusulas que por delimitar de forma sorprendente el riesgo se asimilan a las limitativas de derechos.”

El TS alcanza la determinación de que la exclusión de este daño restringe de forma sorprendente la cobertura del seguro de D&O, por lo que pierde su condición de cláusula delimitativa, para convertirse en limitativa, ergo precisando aceptación expresa del tomador del seguro mediante su firma, lo que no ocurría en este caso.

La STS de igual modo consagra otro de los elementos configuradores del seguro de D&O, cual es, que la responsabilidad de los administradores de una sociedad mercantil, no sólo se circunscribe al ámbito de la Ley de Sociedades de Capital, sino que se proyecta sobre otros órdenes como el administrativo. Lo que contraviene o perfila el criterio tradicional consistente en que se considera responsabilidad asegurable todos aquellos supuestos de responsabilidad civil, excluyéndose por tanto los actos generadores de responsabilidad administrativa, fiscal o penal.

Este razonamiento, pese a su controversia, ya fue preconizado por Antonio Roncero Sánchez, en su trabajo “El seguro de responsabilidad civil de los administradores” (2ª edición, Barcelona, febrero de 2005) en el que se recoge que ““las cláusulas incluidas en el contrato con dicha finalidad habrán de ser claras y precisas (art. 3 LCS) y, a su vez, se entiende que las exclusiones no pueden ser tal amplitud que hagan ilusoria la garantía que proporciona el seguro (véase Alonso Soto, 1977, p. 295; Font Ribas, 199, p. 99)…por ello, no puede obviarse la posibilidad de que cláusulas delimitativas del riesgo puedan ser consideradas como limitativas de los derechos del asegurado y, en consecuencia, sometidas a los requisitos establecidos para la validez de éstas o, en su caso, como lesivas del asegurado (ello puede suceder particularmente en relación con aquellas cláusulas denominadas “sorprendentes” que delimitan el riesgo de forma no frecuente o habitual: véase Font Ribas, 1998, pp. 40 y 41).

Pese a ello, en nuestra opinión, no deja de ser una interpretación cuanto menos sorprendente y, en esencia, contraria a la esencia del seguro de responsabilidad civil, dado que al poner el foco en el debate delimitativa vs. limitativa, se difumina el verdadero trasfondo de la controversia, cual es, que mediante este Fallo, vía responsabilidad subsidiaria de los administradores sociales por impago de tributos por la sociedad, se obligue a pagar a la compañía aseguradora los impuestos que la empresa asegurada había dejado de abonar por la nada desdeñable suma de 66.713,32€.