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La autonomía de la acción directa del artículo 76 LCS tiene como límite la extinción de la obligación de indemnizar de la aseguradora

Así lo ha considerado la Sección 13ª, de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de veintitrés de noviembre de 2018, en la que confirma la dictada en primera instancia.

La parte actora solicitaba ser indemnizada en la cantidad de 1.200.000 €, más los intereses del artículo 20 de la LCS, por los daños neurológicos sufridos por un recién nacido que se imputaban a una mala praxis por parte de los profesionales médicos.

En concreto, en este caso, se ha declarado que el diagnóstico de encefalopatía hipóxico-isquémica de origen perinatal se estableció en fecha 15 de noviembre de 2006 y la primera vez que la actora reclama una indemnización frente al Servicio de Salud y también frente a la aseguradora lo fue el 11 de marzo de 2009. Las secuelas de sordera y epilepsia son previsibles del diagnóstico principal conocido el 15 de noviembre de 2006 y carece de efecto interruptivo de la prescripción el grado de invalidez o minusvalía, puesto que todos ellos tienen su origen en un daño permanente y duradero y el plazo de prescripción ha de contarse desde el momento en que el diagnóstico se supo. Se hace eco la sentencia de la dictada en el caso de la Talidomida por el Tribunal Supremo en fecha 20 de octubre de 2015.

Como antecedente del procedimiento civil, la parte actora acudió a la jurisdicción contenciosa para reclamar contra la Administración y conjuntamente también lo hizo contra la aseguradora, defendida en aquel procedimiento y en el civil por ASJUSA ABOGADOS, y una vez dictada sentencia firme desestimando su pretensión por prescripción de la acción, ejerce la acción directa del artículo 76 LCS contra la aseguradora.

Pues bien, la Audiencia Provincial confirma lo pronunciado por el Juzgado, a saber que: la acción que ahora interpone la actora es la misma que el 11 de marzo de 2009 interpuso contra el Servicio de Salud por reclamación patrimonial y que dio lugar a dos resoluciones, la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia en sentencia de 18 de septiembre de 2015 y que es firme, previo recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio de la Administración, declarando la Sala prescrita la acción. La otra la Orden de la Consejería de Sanidad de 27 de noviembre de 2014 que resolvió declarando asimismo la extemporaneidad de la reclamación y la inexistencia de requisitos determinante de la responsabilidad patrimonial.

En definitiva, al no tener acción el perjudicado frente a la Administración cuando se formula reclamación directa contra su aseguradora, y siendo las secuelas por las que se reclama en este procedimiento consecuencia de la encefalopatía crónica hipóxico isquémica de origen perinatal diagnosticada en el año 2006, dicha prescripción afecta a la acción ahora entablada contra la aseguradora como deudora solidaria, tratándose de una solidaridad propia, establecida por la ley y el contrato.

Así, la Audiencia Provincial declara que: “Por más que se empeñen los apelantes en sostener que en el previo procedimiento contencioso-administrativo, se ejercitó por los actores una acción que tenía por objeto revocar una resolución administrativa (como era la de denegación de una indemnización, porque no se apreció infracción de la lex artis), y en este civil se ejercite una acción directa contra la aseguradora de la administración para que sea indemnizado el perjudicado del daño que sufrió, también por infracción de la lex artis; las acciones instadas en uno y otro procedimiento, se sustentan en la misma causa de pedir, cual es la repetida infracción de la lex artis (prueba de ello es que en el octavo de los motivos del recurso los apelantes sostienen que la demandada también aseguraba a los profesionales que atendieron el parto, contra los que en el presente procedimiento además no promovió acción alguna). Y aunque es verdad que la acción ejercitada por los actores, en el presente procedimiento civil, fue la acción de repetición del art. 76 de la L.C.S., autónoma como hemos mantenido, de la de responsabilidad patrimonial (ejercitada en su día frente a la Administración sanitaria), esta autonomía, tiene efectivamente como límite, la extinción de la acción del asegurado, que es precisamente lo aquí ocurrido”.

Lo límites a la autonomía de la acción de la acción directa que valora la Audiencia Provincial, en el caso concreto, están en la prescripción de la acción, en la falta de legitimación pasiva de la aseguradora y también, en la consideración, incluso de oficio, de cosa juzgada positiva cuando existe una resolución judicial firme que sí vincula al tribunal civil.